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刘忠被识别的几率非法取证程序性制裁的构成

发布时间:2019-12-01 17:32:25

刘忠:被识别的几率:非法取证程序性制裁的构成性前提

【中文摘要】为消除非法取证,刑事诉讼法构建了实体性制裁和程序性制裁相结合的二元制裁体系,但实践中的根本改观并未显现。原因在于忽视了程序性违法行为被识别的几率,这是制裁启动的构成性前提。提高识别几率的诸措施因为刑事政策在正当程序和社会控制之间的遴选,不能按照一维目的实现。在信息不充分的给定条件下,程序性制裁的激励效果弱于实体性制裁。

“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》两个证据规定,[1]在极高的被期待中颁布。细析条文,这两个规定是给办案人员提供了一个比较细致的办案指导守则、工作操作的引导指南,在对非法取证进行程序性制裁具有实质作用力的条款上,该规定并没有超出以往的制度增量,区别对待以非法方法获取的言辞证据和书证、物证的证据能力这种做法,也仍是沿袭了两高对1997年修正后的刑事诉讼法各自所作司法解释中的规定。

消除以刑讯逼供为主要表现的非法取证,从1980年刑事诉讼法实施的30年中,最高司法机关的关注从未松懈过,学界也持续投入研究,但根本的改观并未显现。除刑事政策选择、基础性的社会控制力等社会存在制约等原因外,在纯粹的侦查技术维度,外部观察者对于非法取证,甚至是刑讯逼供这样严重并且易于留下证据的行为,均难以识别、确证,是非法取证无法消解的一个最大的支撑因素。

本文以既有的制度投入在排除非法取证这一问题上何以无效,作为制裁程序性违法的构成性前提的被识别机制在中国刑事诉讼实践中的建立障碍为分析线索,表达程序性制裁规则在排除非法取证这一局部问题上的逻辑弱点,以及构建排除非法取证的强识别机制在中国刑事诉讼法制度、实践中的复杂,以期能对程序性制裁规则的制度实效获得延展性的认识。

侦查员之所以会非法取证,学理上在两个方向推断,一是因为进行非法取证行为,即使恶劣如刑讯逼供,侦查人员无成本付出。如果加大侦查员程序性违法的成本,那么侦查员就会权衡其利害得失,从而放弃程序性违法。另外,非法取证行为可以为侦查人员带来收益,该收益刺激侦查人员不惜进行程序性违法,如果将该收益从侦查员的行为结果中抽取,那么在丧失收益预期后,侦查员就没有利益诱惑追求程序性违法。这样两个方向的学理推断在规范表现上,前者名为实体性制裁,后者名为程序性制裁,这是遏制以非法取证为主的程序性违法的两种制度上的应对路数。

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